北京劳动法、劳动争议律师13810111761

2008-07-23 21:36:59

有关劳动合同与试用期的问题(举例分析)

许先生跳槽到了一家合资电源公司，当时这家单位答应试用期为3个月，之后签订1到 3年的劳动合同。可是，在3个半月的时候，单位非但没有与他签订劳动合同，反而不用他了。对此，许先生一是要求补偿损失，二是要求这家单位为自己补缴3个月的社会保险。许先生的这种要求合理吗？

人们在求职中，往往会遇到这样的问题，试用期用人单位随便定，可能1个月，也可能 3个月，甚至6个月。试用之后单位以不适应工作或其他理由不再聘用，而且没有任何的补偿。对此大多数人都采取默认的态度，而另谋他就。实际上我们这样做恰恰忽略了自己的权利，纵容了单位的违法用人行为。按《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”显然，不管是什么性质的企业只要用人必须与劳动者签订劳动合同，而且对于试用期也有明确的规定。按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过6个月的试用期。劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上一年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过60日。北京市劳动局《关于转发劳动部〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉的通知》（1997年3月28日京劳关发199752号）中明确规定用人单位依据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条的规定约定试用期时，劳动合同期限在6个月以下、一年以下、两年以下，分别含6个月、一年、两年。

试用期间也要签订试用期的劳动合同，并且规定试用岗位的条件和要求，如果试用期满，决定正式录用，就要签订劳动合同，期限按试用期的规定签订半年、一年、三年或无固定期限。如果没有签订试用期的合同，到时单方面解除彼此存在过的事实劳动关系，用人单位要对劳动者进行赔偿。工作不满一年，要赔偿一年的工资.如果签订了一年的合同，过了一年多，单位仍不与职工续签，而且辞退了职工，那么要赔偿两个月的工资。如果合同届满，双方都没有想到续签，此时如果职工提出续签要求，单位至少要与职工再签订一年的劳动合同。如劳动者不想续签，可以办理解除手续.文中提到的这位先生，可以要求用人单位支付一个月的工资，而且可以要求用人单位为自己缴纳试用期这几个月的社会保险费。申请这些权利和主张，虽然在经济上显得微不足道，也可能在过程中比较烦琐，但是如果遇到类似问题的人都这样讨个公道，整个人才市场的环境会逐步好起来。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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劳动关系不一样享受待遇亦不同

2008-07-21 23:24:11

劳动关系不一样 享受待遇亦不同

劳务关系和劳动合同关系，乍一看没什么区别，但在相关规定中二者在享受待遇上却有着经纬之分。劳动合同关系，有权按有关规定享受养老、失业和医疗保险；而劳务关系不享受社会保险待遇，在终止或解除劳务关系时也无权要求经济补偿金。这不，王某便因此在纠纷中有失有得。日前，二中院终审判决：王某与工程公司之间的劳动关系自今年1月31日起解除，工程公司为王某补缴2001年4月至今年1月期间的基本医疗保险中用人单位应负担部分，支付王某3424元经济补偿金、480元一次性生活补助费、今年1月的生活费500元。而她在1993年至2000年在公司的工作因未签劳动合同而只能认定为劳务关系，无法享受社会保险待遇，也无权要求补偿金。
1993年3月，原系外埠农业户口的王某开始到北京某工程公司工作，但双方未签订劳动合同。2000年4月28日，双方签订了1年的《农民合同工劳动合同》。2002年4月1日双方又签订了当日至去年3月31日的劳动合同。去年2月24日工程公司向王某发出拟续订劳动合同的《续订（终止）劳动合同意向通知书》，并书明当月26日要将回执意见填好返回。后王某在回执上选择同意续订劳动合同，但双方未正式续订劳动合同。同年8月19日，王某被安排回家待岗。当月至12月，工程公司每月支付其生活费500元。同年12月1日，工程公司向王某发出双方劳动合同将于2004年1月31日届满，企业拟终止劳动合同的《终止劳动合同意向通知书》。王某在工程公司工作期间，工程公司为其缴纳了2000年4月至今年1月农民合同制职工养老保险费，未为其缴纳医疗保险费、失业保险费。去年9月16日，王某转为本市城镇户口。

今年5月，王某诉至一审法院，请求依法认定工程公司解除劳动合同关系违法；判决工程公司支付1.32万元经济补偿金和0.66万元额外经济补偿金；赔偿6000元工资收入损失和加付25%的赔偿费1500元；补偿5757.99元一次性养老保险费，792元一次性失业保险生活补助费；按规定补办参加医疗保险手续和补缴医疗保险费，并承担案件诉讼费。工程公司称，公司并未违反有关规定，王某的诉讼请求没有具体依据，因此不同意其诉讼请求。

一审法院经审理判决后，王某不服，上诉到二中院。

二中院经审理认为，农民合同制工人工作期间，有权按有关规定享受养老、失业和医疗保险。王某与工程公司自2000年4月开始建立劳动合同关系，王女士自此属农民合同制工人。而此前，王女士虽在工程公司工作，但未签订劳动合同，也没建立保险关系，现有证据也不能证明其在1993年3月至2000年4月期间属于连续工作，故其与工程公司在当时的关系应属劳务关系，不应享受社会保险待遇，在终止或解除劳务关系时也无权要求经济补偿金。双方去年3月31日后形成事实劳动关系，工程公司在同年12月1日发出《终止劳动合同意向通知书》的行为缺乏事实基础，应予撤销。但鉴于双方均表示愿意自今年1月31日起终止劳动关系，故予以准许。工程公司应向王某支付相应的经济补偿金。因双方关于劳动关系解除的意愿是在案件审理中达成，工程公司不存在故意拖欠给付补偿金问题。

工程公司已为王某缴纳了2000年4月至2004年1月期间的养老保险，故王某可按照有关规定程序领取一次性养老保险费，无需法院判决。工程公司未按规定为王某缴纳失业保险，故应按《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》规定，自与王某建立劳动合同起，按王某的工作年限向王某支付一次性生活补助费。工程公司应按《北京市基本医疗保险规定》为王某补缴自2001年4月1日至2004年1月31日期间的基本医疗保险。一审判令工程公司支付王某2004年1月生活费500元双方均无异议，故予以维持。据此，作出上述终审判决。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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工伤认定标准

2008-07-20 21:15:14

工伤认定标准

随着我国工业步伐的加快，各工伤案件也日益增多。为了避免让工伤受害者与用人单位间产生不必要的矛盾，双方都有必要了解相关法律知识。

哪些情况属于工伤呢?

根据《企业职工工伤事故报告和处理规定》，企业职工伤亡事故(即工伤)是指职工在本岗位工作，或不在本岗位工作，但由于企业的设备和设施不安全，劳动条件和作业环境不良，所发生的轻伤、重伤和死亡事故。

根据《企业职工工伤保险试行办法》，职工由于下列情形负伤、致残、死亡的，应认定为工伤：

(1)从事单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作。在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定，但从事直接关系本单位重大利益的工作的；

(2)经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的；

(3)在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；

(4)在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成残废或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；

(5)因履行职责致人身伤害的；

(6)从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；

(7)因公、因战致残的军人复员转业到企业后旧伤复发的；

(8)因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或者其他意外事故造成伤害或者失踪的，或者因突发性疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；

(9)在上班、下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；

(10)法律、法规规定的其他情形。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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北京事假和病假工资如何计算

2008-07-20 20:50:20

北京事假和病假工资如何计算

法律依据：1、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”

2、《北京市工资支付规定》

第21条：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。

第22条劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。”

律师提示：

对于病假工资，用人单位可以在合同中与职工进行约定，只要不低于当地最低工资的80%就可以。根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(2000年3月17日劳社部发〔2000〕8号)及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008年1月3日劳社部发[2008]3号）的规定，2008年1月1日之前，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，2008年1月1日之后日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。

因此，根据北京市最低工资标准，按80%就计算出每日的病假工资最低工资标准。

对于事假工资，企业完全可以不支付。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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劳动者要求单位缴纳社会保险费的不属于法院受案范围

2008-07-18 22:43:46

劳动者要求用人单位缴纳社会保险费的请求是否属人民法院的受案范围？

目前我国依法推行的社会保险制度主要包括五类，即基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。按照国务院1999年1月22日颁布的《社会保险费征缴暂行条例》、1997年7月16日颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》、1998年12月14日颁布的《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》、1999年1月22日颁布的《失业保险条例》以及劳动和社会保障部1994年12月14日《企业职工生育保险试行办法》等一系列行政法规、规章的规定，养老保险、医疗保险、失业保险等险种的保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门、税务部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。因此，对于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费的，人民法院应告知其向社会保险部门申请处理。但对于劳动者向人民法院起诉要求用人单位支付养老金、医疗费、工伤保险待遇的，则属于劳动争议案件，人民法院应依法予以受理。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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劳动部:防止用人单位恶意拖延劳动争议仲裁时间

2008-07-17 21:04:46

劳动部:防止用人单位恶意拖延劳动争议仲裁时间
全国人大常委会2007年12月29日表决通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，这部法律会给劳动者带来些什么便利和权益保障？记者日前采访了劳动和社会保障部副部长孙宝树。防止用人单位恶意拖延时间,部分案件可“一裁终局”过去，曾有不少申请仲裁的劳动者抱怨，诉讼程序太复杂、时间太长，实在拖不起。在《劳动争议调解仲裁法》实施后，这一状况将得到改变。现行劳动争议处理体制是“协商、调解、一裁两审”，其中劳动争议仲裁处理案件的法定一般期限为两个月，人民法院一审的法定一般期限为六个月、二审法定一般期限为三个月。一些用人单位为此进行恶意诉讼以拖延时间，使劳动者不能得到及时的法律救济。因此，《劳动争议调解仲裁法》在仲裁环节规定部分案件实行有条件的“一裁终局”。这意味着，今后劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面而发生的争议，仲裁裁局即为终局裁局。这样，有利于尽快解决劳动争议，避免增加劳动者的维权时间和成本。此外，《劳动争议调解仲裁法》还缩短了劳动争议仲裁的审理期限，由原来的六十日减至四十五日，如果确需延期的，延长期限也由过去的不超过三十日缩短至不超过十五日。用人单位承担更多举证责任;劳动争议仲裁不收费以前，劳动者申请仲裁，由于处于信息和资源的弱势地位，不仅要承担举证责任，还要付出大量的维权时间和成本，负担较重。孙宝树表示，《劳动争议调解仲裁法》的一大特色就是减轻劳动者的负担。在举证责任方面，规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但同时考虑到用人单位一方在劳动争议过程中，往往占据着信息和资源的优势，特别是掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳等情况和材料，劳动者一般无法取得，因此又对用人单位承担举证责任做了特别规定，即与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。这部法律还明确，劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。“这也将大大减轻争议当事人，特别是劳动者的负担。”这减轻了劳动争议当事人的负担，特别是对劳动者来说，大大降低了维权成本。利用多种渠道宣传普及本法;配套措施正在起草中好政策关键在于贯彻落实，这就需要各种具体措施和规定的配套。今后将如何结合《劳动争议调解仲裁法》的出台做好劳动争议处理工作？孙宝树表示各种配套措施正在紧张起草中。首先是利用多种渠道，向全社会宣传普及这部法律，引导广大劳动者的用人单位正确理解法律的规定，以更好地维护自己的权益。与此同时，有关部门将抓紧起草配套规定。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。因此，劳动保障行政部门将抓紧研究制定有关仲裁工作的配套规定，如组织规则、办案规则、仲裁员管理办法等，切实履行政府职责，正确指导劳动争议仲裁工作的开展。

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劳动部:防止用人单位恶意拖延劳动争议仲裁时间

2008-07-17 20:58:39

劳动部:防止用人单位恶意拖延劳动争议仲裁时间
全国人大常委会2007年12月29日表决通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，这部法律会给劳动者带来些什么便利和权益保障？记者日前采访了劳动和社会保障部副部长孙宝树。防止用人单位恶意拖延时间,部分案件可“一裁终局”过去，曾有不少申请仲裁的劳动者抱怨，诉讼程序太复杂、时间太长，实在拖不起。在《劳动争议调解仲裁法》实施后，这一状况将得到改变。现行劳动争议处理体制是“协商、调解、一裁两审”，其中劳动争议仲裁处理案件的法定一般期限为两个月，人民法院一审的法定一般期限为六个月、二审法定一般期限为三个月。一些用人单位为此进行恶意诉讼以拖延时间，使劳动者不能得到及时的法律救济。因此，《劳动争议调解仲裁法》在仲裁环节规定部分案件实行有条件的“一裁终局”。这意味着，今后劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面而发生的争议，仲裁裁局即为终局裁局。这样，有利于尽快解决劳动争议，避免增加劳动者的维权时间和成本。此外，《劳动争议调解仲裁法》还缩短了劳动争议仲裁的审理期限，由原来的六十日减至四十五日，如果确需延期的，延长期限也由过去的不超过三十日缩短至不超过十五日。用人单位承担更多举证责任;劳动争议仲裁不收费以前，劳动者申请仲裁，由于处于信息和资源的弱势地位，不仅要承担举证责任，还要付出大量的维权时间和成本，负担较重。孙宝树表示，《劳动争议调解仲裁法》的一大特色就是减轻劳动者的负担。在举证责任方面，规定发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但同时考虑到用人单位一方在劳动争议过程中，往往占据着信息和资源的优势，特别是掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳等情况和材料，劳动者一般无法取得，因此又对用人单位承担举证责任做了特别规定，即与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。这部法律还明确，劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。“这也将大大减轻争议当事人，特别是劳动者的负担。”这减轻了劳动争议当事人的负担，特别是对劳动者来说，大大降低了维权成本。利用多种渠道宣传普及本法;配套措施正在起草中好政策关键在于贯彻落实，这就需要各种具体措施和规定的配套。今后将如何结合《劳动争议调解仲裁法》的出台做好劳动争议处理工作？孙宝树表示各种配套措施正在紧张起草中。首先是利用多种渠道，向全社会宣传普及这部法律，引导广大劳动者的用人单位正确理解法律的规定，以更好地维护自己的权益。与此同时，有关部门将抓紧起草配套规定。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。因此，劳动保障行政部门将抓紧研究制定有关仲裁工作的配套规定，如组织规则、办案规则、仲裁员管理办法等，切实履行政府职责，正确指导劳动争议仲裁工作的开展。

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企业分立或合并后劳动合同的权利义务由谁承担？

2008-07-17 14:40:44

企业分立或合并后,原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行

【案例】

某大网站吞并(合并)了一家小网站后，老板决定要裁掉原小网站的大部分员工。一些小网站的老员工看到新老板这种态度，知道在这儿继续工作是不可能了，于是，同意解除劳动合同，但要求享受经济补偿金。

"想拿经济补偿金，得找你们原来的老板去要。因为你们的劳动合同是跟小网站签的，我们大网站不应承担这个补偿义务。"新老板给了员工们这样一个答复。

这些员工赶紧找到了过去的老板。

"咱们的小网站整个卖给了大网站，现在我已没有任何财产了。你们说，我拿什么给你们做补偿?"原来的老板两手一摊，表示了自己的无能为力。

《劳动法》规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。但在用人单位与劳动者履行劳动合同的过程中，企业出现合并、分立的情况也是现实中经常发生的事情。

一般来说，用人单位合并包含两种情况。一种是两个以上的用人单位都不再享有民事权利能力和民事行为能力，合并成为一个新的法人或者其他组织，即新设合并;一种是一个用人单位不再享有民事权利能力和民事行为能力，其权利义务一并由另一个用人单位承担，即吸收合并。分立是指一个民事主体分解为多个民事主体。

《劳动合同法》第34条规定"用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。"

从以上规定可以看出，劳动者与企业建立劳动合同关系后，企业法人的变更(分立或合并)，并不意味着与劳动者之间订立的劳动合同同时终止;企业法人发生变更后，其原法人与劳动者在劳动合同中规定的权利义务应当由继承其权利义务的新法人承担。

案例中的小网站被大网站兼并，属于法人之间的合并。大网站成为了原小网站的权利义务承受者，它完全有义务对小网站的员工进行安置，有责任承担原劳动合同中规定的义务。因此，尽管大网站没有与小网站的老员工们签订过劳动合同，但它也要承担原来小网站与员工之间的合同义务，它要想、裁减小网站老员工，至少也要承担补偿义务。也就是说，员工们有权要求大网站支付解除劳动合同的经济补偿金，而无权再去找原来小网站的老板。{

律师提示

通过上述一系列的案例和分析可以看出，在劳动合同的履行过程中，企业应严格按照劳动法的规定，保障劳动者的合法权益，特别要注意保障劳动者的工资权、休息权和人身安全。另外，在企业合并、分立时，劳动合同要由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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劳动者有权拒绝强令冒险作业

2008-07-16 15:31:15

劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行

案例

林某在某建筑公司的一个建筑工地担任班长。最近，林某所在的班组因起重设备不足，没能按期完成工作任务，耽误了该工程的整体进度，公司依据《工程进度考核奖惩办法》，扣减了林某和其所在班组的奖金。

林某对自己和本班组被扣奖金一事感到冤枉，向公司经理反映道"延误工期不是我们工人的错，而是设备不够用造成的。如果公司不给我们增加设备，下一阶段的工期还会延误，我现在丑话说在前面，到时候别又扣我们的奖金。" "缺设备好办，我给你们解决。"经理不光回答的干脆，行动也很麻利，当天下午就从另外一家建筑公司租来了一台起重机，"给你们增加这台起重机后，如果还延误工期，我看你们还有什么话说？"

第二天，林某发现公司租来的起重机是一台常年停用的老设备，许多地方出现锈蚀，钢丝绳也有轻微损伤，于是就请求公司经理安排专业人士对这台起重机进行检查。"你是不是有意就想让工程进度延误呀？"公司经理生气地对他说"你说设备不够用，我马上给你增加，可你又要检查设备，你什么意思? 如果想跟我作对，你就明说好了!"

林某也是个脾气很倔的人，抱定了"起重机不检查，我们坚决不用"的态度，任凭经理怎么吼、怎么着急，他也不启用那台租来的起重机。

眼看进度提不起来，而交工日期越来越近，经理情急之下，以林某违反劳动合同约定的义务为理由，依据公司的规章制度，要给予林某纪律处分。

律师提示：

林某坚持在公司检查起重机前拒绝操作的做法是正确的。公司经理要给予林某纪律处分的做法是错误的。理由如下:

国家在《起重机械安全监察规定》第18条中规定，对停用1年以上的起重机械，使用前应做全面检查。检查内容包括钢丝绳、吊链等有无损伤，升降机的安全钩或其他防断绳装置的安全性能，钢丝绳的安全性能等。目的是确保机械使用时能保持良好的安全状态，以防事故发生。案例中，公司租用的起重机是一台常年停用的老设备，许多地方出现锈蚀，钢丝绳也有轻微损伤，其安全性能无法保证。林某发现此事后，及时向公司经理反映，其行为符合国家《安全生产法》中关于"从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告"的规定。公司经理接到报告后，本应及时予以处理，但他却只考虑工程进度，不考虑安全因素，强令林某等工人操作不符合安全条件的起重劳动。《劳动法》规定"劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。""劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。"以及《安全生产法》第46条规定"从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告;有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。"

在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以对劳动者保护，就会危害劳动者的生命安全和身体健康，妨碍生产的正常进行。因此，国家严格保护劳动者在履行劳动合同、进行生产劳动过程中的劳动安全卫生权利。因此，《劳动合同法》第32条规定"劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。"这是对劳动者在履行劳动合同过程中所享有的劳动安全卫生权利的进一步细化规定。根据这一规定，林某有权拒绝和抵制公司经理强令工人冒险作业的行为，且这种行为不能视为是违反劳动合同的行为。也就是说，公司经理以林某违反劳动合同约定的义务为理由，依据公司的规章制度，要给予林某纪律处分的做法是错上加错。

目前，有些用人单位特别是私营企业、外商投资企业，存在片面追求经济效益，忽视安全生产，甚至强令劳动者违章冒险作业，严重危及了劳动者的生命安全和身体健康的情况。我们希望这些用人单位应该尽快建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家的劳动安全卫生规程和标准，规范化、科学化地安排生产作业，对劳动者进行劳动安全卫生教育，积极采取切实有效的劳动安全卫生措施，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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劳动合同中止履行的情形

2008-07-15 16:41:01

劳动合同中止履行的情形

【案例】

晚上11:00左右，刚刚入睡的某公司员工刘某被强烈的敲门声惊醒，他赶紧打开房门，几位公安干警走进房间"你是刘某吗7" "是。"刘某赶忙回答。"你因涉嫌一起团伙诈骗案，被公安机关决定实施拘留。"公安人员说着，向刘某出示了拘留证，随后，将他带上了警车。

刘某所在的公司得知此事后，人事部门负责考勤工作的小杨问经理"刘某因被拘留不能上班，考勤应该怎么给他记7" "记旷工呗，他在外面做了犯法的事被拘留，不记旷工，难道还给他算事假不成7"经理反问小杨。

10天后，公安机关调查后证实，刘某跟这起团伙诈骗案没有任何关系，是举报人误将刘某指认成了犯罪嫌疑人。于是，公安机关做出了将刘某释放的决定。

刘某回到公司上班后发现，公司发给他的工资比以前少了，经向人事部小杨询问才得知，原来公司将他被拘留的10天算做了旷工，因此扣发了10天的工资。刘某心里觉得很冤"我无辜被公安机关拘留了10天，放出来后，公司还扣了10天的工资，我招谁惹谁了?不行，我得找经理去评评理。"

来到经理办公室，刘某说"经理，我这10天被拘留是错误的，公安局有书面的证明，所以，公司不该扣我的工资。""拘留你是对是错我不管，反正这10 天你没来上班，就得算旷工，旷工就得扣工资。""我没来上班，也不是我个人原因造成的，怎么能算旷工呢?又怎么能扣我的工资呢?我认为，不管怎样，公司也得把这10天的工资补给我才合理。""这不可能，"经理非常肯定地说"没来上班怎么能有工资呢7"

那么，公司是否有权扣发刘某这10天的工资?

我们先来确认一下，刘某因被拘留而不能上班这10天，公司是否可以按旷工处理?

刘某被公安机关拘留后，人身自由受到限制，不能上班是他自身无法解决的客观原因造成的，是有正当理由的，这与无正当理由不上班(即旷工)完全是两回事，所以，公司认定刘某旷工是错误的。

既然不能将刘某被拘留的10天认定为旷工，那么，是不是公司就应该补发这10天工资呢?

答案是否定的。因为员工从公司获得工资的权利，是以其向公司提供了正常的劳动义务为前提的，刘某被拘留期间未向公司提供劳动义务，公司当然有权不支付其工资。劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发(1995)309号)文件第28条中规定:劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)，要求有关部门赔偿。《上海市劳动合同条例》对此种情况做了类似的规定:劳动合同期限内，劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行的条件和可能的，劳动合同中止履行。

根据上述规定，刘某被公安机关拘留期间，因无法履行劳动合同中约定的劳动义务，这期间的劳动合同实际上已处于暂时停止履行状态(即中止履行)，而这种停止履行劳动合同是客观原因造成的，与公司无关，公司在这其中不承担任何责任。这种情况下的中止履行劳动合同，包含了公司无须履行在劳动合同中止期间向刘某支付工资的义务。对于刘某因错误被拘留所带来的10天工资损失，他可以依据《国家赔偿法》，向公安机关请求赔偿，而无权要求公司补发这种工资损失。

另外，中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险账户暂停结算(封存)手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。现实中，如果用人单位为不符合中止条件的劳动者错误地办理了社会保险账户暂停结算(封存)手续，一旦发现应立即按规定为其补缴社会保险费用;对给劳动者造成损失的，用人单位还应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的，按劳动争议处理程序解决。

劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。但是，法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。

作为劳动者应当注意，在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动关系。

北京劳动争议仲裁律师：崔清寒

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